工伤保险赔付与侵权损害赔偿的冲突与协调--刘臻荣

工伤保险赔付与侵权损害赔偿的冲突与协调

      内容摘要：长期以来，我国理论界、实务界对工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题看法不一，相关立法的规定或不够明确具体，或相互抵触，导致司法裁判的标准和依据不够统一，不仅损害了司法的公平与权威，而且难以衡平当事人权益与社会公共利益。本文首先从法理视角分析了工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿的性质及相互关系，进而论述了工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用模式及其缺陷，最后提出了完善工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿冲突解决机制的设想。
关键词：工伤保险；侵权赔偿； 竞合
Abstract:  Opinions differ on the problems of application of law in theoretical and practice field for a long time when employment injury insurance and common infringement indemnity carry out coopetition,such as vague legislation,mutually exclusive of law, insufficient standard of judicial adjudicative,which not only damag the judicia just and lauthority, but also difficult to balance rights of parties and public interests.The article analyzes properties and relationships on employment injury insurance and common infringement indemnity,gives a deeper analysis of the applicable pattern of law and its defect in the context of coopetition of employment injury insurance and common  infringement  indemnity,and puts forth idea to perfect settlement mechanism of conflict between employment injury insurance and common infringement indemnity.

Keywords: employment injury insurance； infringement indemnity ；coopetition

      在现代工商社会，工伤事故常见、频发。随着社会保险事业的发展，职工工伤事故救济已从最初的一元化向多元化发展，形成了工伤保险赔偿、民事侵权赔偿等多元赔偿机制，由此，实践中多元赔偿机制之间的冲突在所难免。由于法律规定或不够明确具体，或相互抵触，我国各级法院在遇到工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合案件时，往往理解不一，处理结果各异。这不仅损害了法制的统一、权威，更重要的是，它严重侵害了工伤职工的合法权益，造成劳资关系的紧张与冲突。
一、工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿的性质及相互关系
      关于工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿二者的性质，理论界、实务界长期存在争论。笔者认为，从法律属性上看，工伤保险赔付属于社会法调整范畴，具有强制性、社会性、互济性、补偿（赔偿）性、福利性等特点，其立法的宗旨在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，维护社会公平，促进社会和谐，性质上属于社会保险范畴，而普通侵权损害赔偿由民法调整，其立法的目的在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，性质上属于私法领域的赔偿；工伤保险赔付请求权的基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，实行无过错责任原则，而普通侵权损害赔偿请求的基础是受害人因第三人侵权受损、而又依法应予保护的人身财产权益，包括财产性损失和非财产性损失，实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则。工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能，而补偿功能和惩戒功能则是普通侵权损害赔偿的两大主要功能。
      人类社会早期的工伤保险赔付制度是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷或不足而创设，并在实践中发展成为替代普通侵权损害赔偿，兼具方便、快捷、高效、实用、劳资两利等多种功能、多元价值的特殊性、专门化、类型化权利救济制度。然而，随着社会经济的发展，工伤事故频发，引发工伤事故的因素渐趋复杂，工业事故、职业病危害、第三人侵害、交通事故、意外事件等等，都可能对劳动者的人身财产权益造成损害。在此情况下，同一工伤事故，既符合普通侵权损害赔偿要件，也符合工伤保险赔付条件的事例屡见不鲜，这就给受害人选择救济途径和裁决机构裁决纠纷造成困难。于此，各国从本国国情出发，从立法上创设了解决工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿相互关系的四种基本模式，即：“兼得（双赔）模式”、“补充（补差）模式”、“替代模式”、“选择模式”。
     由于我国现有立法规定或不够具体明确，或相互抵触，理论界对竞合情形下法律适用模式的选择又众说纷纭， 导致现实生活中工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用处于极度混乱状态，同案不同判的现象大量存在。在此情形下，笔者认为处理我国工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时两者相互关系问题应遵循以下原则：（1）利益平衡原则。在受害人、侵权人、用人单位、工伤保险经办机构等主体之间寻求利益平衡，在确保受害人权利得到充分有效救济的前提下，合理确定赔偿责任主体，选择适用赔偿机制，既不能损害受害人利益，违背工伤保险或者侵权损害赔偿制度设立的初衷，又要避免过度保护受害人，不当加重赔偿责任主体的赔偿责任。（2）成本效益原则，即借用经济学中的成本效益原理来权衡取舍救济制度。具体体现为:选择法律救济方式时, 在保障劳动者权益能够获得及时有效救济的前提下，选择劳动者和社会均支付较少成本的救济制度；从救济程序上，尽量简约，如果经历一个程序、一次诉讼即可实现对权利人权利的保障,则不应设置多余的程序。（3）立法规制原则。为了扭转当前立法、司法及理论学说在工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时法律适用问题上的无序状态，急需对现行法律、行政法规等规范性文件进行清理，并在此基础上适时修改、补充、完善，实现同位阶法律规范之间、不同位阶法律规范之间以及规范性规则与裁判性之间的统一、协调，为劳动者、用人单位、争议解决机构以及社会公众提供明确具体的规则指引。
二、工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用及其现实困境
      劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下称《办法》）曾确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则，《办法》第28条明确规定：由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿应给付的相关赔偿费用，企业不再支付相应待遇。企业先期垫付的有关费用的，职工或者其家属，获得交通事故赔偿后应当予以偿还。2004年1月1日《工伤保险条例》施行后，《企业职工工伤保险试行办法》事实上已被废止。 但《工伤保险条例》并未就工伤保险赔付与交通事故损害赔偿竞合时的赔偿问题做出规定。
全国人大常委会2002年6月通过的《安全生产法》（2009年8月修正）和2001年10月通过的《职业病防治法》（2011年12月31日修正）肯定了劳动者获得“有限度双重赔偿”的权利，即采用 “补充（补差）模式”，赔偿顺位是由工伤保险经办机构依照工伤保险法律法规承担在先责任，由用人单位在后承担补足（补差）责任，且用人单位承担的补足（补差）责任以民事法律的相关规定为依据或前提。 《安全生产法》和《职业病防治法》的上述规定体现了全方位、多视角维护劳动者合法权益的立法宗旨，反映了立法者对现实生活中工伤事故复杂性的理性认知，立法对“补充（补差）模式”的确立为解决现实生活中一般侵权责任与工伤保险责任竞合时的赔偿问题提供了规则指引。但由于上述两法的规定在内容上仍显粗略、原则，难以涵盖或解决现实生活中发生的、因第三人致害行为造成的侵权损害赔偿与工伤保险赔付竞合时的赔偿难题。
     2003年12月最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）较明确地规定了第三人侵权情形下劳动者的民事赔偿请求权。《解释》第12条第1款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，第2款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”从语义及该条前后两款之间的逻辑关系来理解，《解释》认可了 “兼得（双赔）模式”。 但由于《解释》属于裁判性规则，效力层次较低，另一方面，严格适用“兼得（双赔）模式”，工伤职工或者其近亲属在一次工伤事故中获得双重赔偿，不仅加重了责任主体的赔偿责任，而且可能使得工伤职工获得超出实际损害的“超额赔偿”，违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认法理，且某些项目的重复赔偿会产生一个近乎于荒谬的结果，如丧葬费的重复赔付。因此，《解释》确立的“兼得（双赔）模式”在实施中同样存在问题。 
     2009年12月全国人大常委会通过了《侵权责任法》。从一般法与特别法的关系以及立法技术等角度考虑，《侵权责任法》将国家赔偿、工伤保险等作为特殊侵权责任类型，交由特别侵权法调整是科学、合理的，但问题的关键是，作为调整侵权责任的一般法、基本法，《侵权责任法》对现实生活中大量存在的工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合现象及异常混乱的法律适用问题“沉默不语”，不能不说是立法的严重缺陷。
     2010年10月全国人大常委会通过了《社会保险法》。该法第42条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。从立法本意和文本表达来看，第42条是为了解决工伤职工最迫切的医疗费用问题，以使工伤职工能够得到及时救治的目的而设立，并非就工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合法律适用问题所作的整体性制度安排。尽管立法机关已经就第42条的立法意图向社会传递了准确无误的信息，即：“对于两种法律关系的竞合，如何处理，有不同意见……由于对这一问题分歧比较大，社会保险法未对这一问题作出规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此工伤职工只能享受一份。因此，本法规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。”2但目前理论界和实务界仍存在对该条款误读误解的情况， 因此需要我们格外关注，以免影响法律的正确适用。笔者认为，《社会保险法》第42条的规定不仅没有给出解决工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合法律适用问题的答案，反而使问题更加复杂。在第三人侵权造成工伤的场合，让职工首先选择第三人救济（第42条仅规定工伤职工向第三人主张医疗费用，是否同时可以主张其他赔偿未予明确）的制度设计至少存在以下几方面的问题：（1）违背了工伤保险制度设立的初衷。如前所述，正是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，减轻工伤职工在侵权责任救济中面临的举证困难、执行不能等诸多风险，为工伤职工提供稳定、直接、迅速的救济机制，工伤保险赔偿制度才从普通民事侵权损害赔偿制度中分离出来，走上了独立发展道路。工伤保险制度创立之后,实践也证明其在对工伤事故损害的救济方面比侵权责任的救济更迅速有效。3在澳大利亚,“越来越多的洲政府和联邦,已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显。”4由此观之，《社会保险法》第42条设计的民事侵权救济在先，遇有障碍时再回到工伤保险救济的制度，显然是反其道而行的做法。（2）背离了世界立法趋势。从世界各国立法例来看，除 “选择模式”外，凡采用“兼得（双赔）模式”、“补充（补差）模式”或者“替代模式”的国家，立法上均遵循“工伤保险优先赔付原则”， “补充（补差）”指的是侵权人弥补工伤保险赔付不足的部分，“替代”也是由工伤保险赔付替代普通侵权损害赔偿，而不是相反。 由此可见，《社会保险法》第42条创造的由第三人先行赔付工伤医疗费用的立法例，确实与世界各国的通行做法相悖。（3）不符合 “成本效益”原则。对工伤职工而言，在目前社会成员理性程度不足、协商宽容精神有限的社会环境下，通过协商调解方式解决医疗费用绝非易事，通过诉讼途径解决问题更是难上加难。因此，《社会保险法》第42条规定由工伤职工证明“由于第三人的原因造成工伤”、“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人”这两个前提性事实，工伤保险基金在这两个事实要件同时具备的情况下才垫付工伤医疗费用，垫付后再向第三人追偿，这样的制度设计无疑增加了解决问题的成本（包括工伤职工个人成本和社会总成本），与处理工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合问题应当遵循的 “成本效益”原则相背离。
      经过前述梳理，我们发现，就工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题，《安全生产法》和《职业病防治法》确立的是“补充（补差）模式”（但并非针对第三人侵权情形） ，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认可的是“兼得（双赔）模式”，《侵权责任法》和《工伤保险条例》选择 “沉默”，而新近颁布的《社会保险法》不仅没有给出解决问题的答案，反而使相关问题更加复杂。由此可见，从立法上统一或完善工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题仍任重道远，司法实践中解决竞合问题、处理竞合矛盾面临的法律适用困局依然存在，裁判的统一与公平仍然是个未解的难题。
三、完善我国工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿冲突解决机制的设想
      笔者认为，可以通过三步走战略逐步建立适合我国国情的工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的赔偿机制。
首先，由最高人民法院出台司法解释，为审判实务提供具体、明确的指引。鉴于《侵权责任法》只隐含规定工伤事故引发的侵权由特别法调整，并未就工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时如何适用法律做出规定。因此，笔者建议最高法院制定侵权责任法司法解释时，应特别关注这一问题，在总结以往实践经验的基础上，结合社会现实需求，权衡各方利益，在双赔模式、补差模式、选择模式、取代模式，抑或其他模式中重新做出选择。
     其次，适时修改《工伤保险条例》，适度提高工伤保险赔付的标准与额度，并对工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿冲突解决机制做出明确规定。国务院于2010年12月8日通过了《关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（以下称《决定》），较大幅度地提高了工伤待遇标准，如按照伤残等级不同，上调了一次性伤残补助金标准，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付改为由工伤保险基金支付，一次性工亡补助金标准由“48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资”修改为“上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”，等等。工伤保险赔付标准与额度的提高，一定程度上缩小了工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿的数额差距，为最终解决工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合难题创造了良好的制度基础，但遗憾的是，《决定》的内容并未涉及工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题，难题再次被搁置，我们只能期待日后再次修改《工伤保险条例》时予以解决。从解决工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题角度考虑，工伤保险赔付的范围、标准、额度等应当与我国经济社会发展水平和工伤保险基金的统筹及赔付能力相适应，与侵权损害赔偿的数额大体相当。因此，《工伤保险条例》有关工伤保险赔付的范围、标准、额度等仍有修改完善的余地。立法解决工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题时，应采用“法律优位原则”或者通过创设准用性规范等多种立法技术，保持有关规定与上位法或者同位阶法律规范之间的协调一致。
      最后，通过修正《侵权责任法》第5条，修改《社会保险法》第42条、《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第59条等，最终形成或确立我国工伤保险与普通侵权损害赔偿冲突解决机制。笔者设想，通过最高法院出台侵权责任法司法解释的方式为解决工伤保险与普通侵权损害赔偿竞合问题提供权宜性、尝试性、过渡性制度安排；通过修改《工伤保险条例》，为工伤保险赔付与普通侵权损害赔偿竞合提供冲突解决规则，为寻求和发现我国工伤保险与普通侵权损害赔偿竞合时的上佳法律适用机制或模式进行证成，抑或试错；在做出以上尝试之后，当积累的经验、汲取的教训足以使我们明辨制度的优劣之时，适时修正《侵权责任法》、《社会保险法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等法律，把我们认为较优的解决方案写入法律条文。 笔者认为这个较优（也许不是最优）的方案是：采用“选择模式”，即工伤事故发生后，赋予工伤职工或其近亲属选择权。工伤职工或其近亲属既可启动工伤保险赔付程序，主张工伤保险待遇，也可请求实施加害行为的第三人承担侵权损害赔偿，但只能选择其一，不能同时启动两种程序，更不能获得双重赔偿。考虑到工伤保险基金的来源和工伤保险本身具有的社会性、互济性、福利性等特征，也为了体现一般民事侵权责任的惩罚和预防功能，在“选择模式”下，工伤保险基金或用人单位不应当为第三人的侵权行为“埋单”，也就是说，在工伤职工或其近亲属没有选择向实施侵权行为的第三人主张赔偿（没有选择的原因是多方面的，如侵权人逃逸、下落不明，侵权人没有赔偿能力等），而是选择向工伤保险基金或用人单位主张工伤保险待遇的，工伤保险基金或用人单位在赔偿了工伤职工或其近亲属后，有权向实施了侵权行为的第三人追偿。笔者认为，“选择模式”的确立，体现的是倾斜保护工伤职工权益的价值取向。工伤职工或其近亲属享有选择权，能够在一定程度上低成本、高效率地满足其赔偿请求，而追偿权对工伤保险基金或用人单位而言，与其说是权利，毋宁说是一种责任，况且尚有追偿不能、不足等现实问题。