民法典司法解释系列讲座之一 ——民法典总则编司法解释的理解与适用

主讲人：刘臻荣    时间：2022年3月7日    （以下内容根据讲座内容整理）

2020年12月《中华人民共和国民法典》生效前夕，最高人民法院废止了一批与民法典有冲突的、过时的司法解释，共计116件；按照民法典规则、原则重新修订公布了一批司法解释，初略统计有111件，其中与民法典有关的司法解释5件，包括《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》。

2022年2月25日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下称“《解释》”），自2022年3月1日起施行，这样，截至目前有关民法典的司法解释共有6件。

《解释》共有39个条文，具体分为9个部分，包括：一般规定、民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和附则。

一、《解释》规定的法律适用规则

《解释》第一条共三款：

第一款：民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。

第二款：就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。

第三款：民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

《解释》第一条妥善处理了民法典与单行法在内容出现冲突时如何适用以及出现漏洞时如何补充的问题。《解释》第一条起草背景不能完全确定是依照《中华人民共和国立法法》第九十二条，但可以说是参照第九十二条所确立的原则，因为《解释》第一条中法律适用规则所评判的对象不再是部门法，不再以“新法优于旧法”的说法进行表示，而是更加精准的以“新规定优于旧规定”、“特殊规定优于一般规定”进行表述。

立法法第九十二条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

1、关于《解释》第一条第一款的理解

第二编至第七编有相关规定的，直接适用该规定，不再考虑该规定与总则编是否一致；第二编至第七编没有特别规定的，直接适用总则编。

2、关于《解释》第一条第一款中“但是根据其性质不能适用的除外”的理解

根据《解释》第一款确立的原则，民法典分编中没有具体规定的，选择适用总则编的相关规则，但根据民事法律关系的不同属性，针对一些特殊的民事法律关系（如有关人身属性的民事法律关系），就不能简单的适用总则编，而是要基于身份行为的性质再做判断。如民法典第一千零七十六条规定了夫妻协议离婚时应当签订离婚协议，规定了离婚协议应载明的内容。但民法典婚姻家庭编并未规定离婚协议的效力。那么，对离婚协议的效力是否可以适用总则编第一百四十三条规定的一般民事法律行为的有效条件来认定离婚协议的效力呢？回答是否定的。因为离婚协议涉及夫妻身份关系的解除，是一种要式法律行为，离婚协议的生效以婚姻登记审核符合离婚条件并准许离婚为前提。这与民法典婚姻家庭编司法解释第六十九条第1款规定完全一致。

3、关于《解释》第一条第二款的理解

本款讲的是对同一民事关系，民法典和其他民事法律的适用规则。

民法典的编纂并未将商法以及知识产权相关法律规范纳入其中。这样的情况是根据民法典编纂的特点而发生的，我国是先有各部门单行法，在汇编后形成了民法典。再加上我国长期立法都采取民商统一原则，“其他民事法律”应当包含商事法律、经济法或者社会法当中有关民事方面的实质性规范。因此，第二款所确立的原则就是在民法典未将上述商事及知识产权相关内容纳入法典中，但实践中确实需要解决民法典与其他民事法律的适用关系问题。

对于第二款中“细化”的理解不能局限，细化不仅是指是在民法典施行之后的相关法律规定对民法典的细化，同时也应当包含民法典实施之前就已经存在，但没有被纳入到民法典的单行法律。第二款在此处确立的原则是，若有细化的单行法，则直接适用相关的单行法。

民法典中直接规定适用其他法律规定的表达方式：

第一种方式是明确规定适用法律的名称，比如三百六十三条、一千零三十四条。这在法理上称之为封闭型/具体的引致性规范，例如：

民法典第三百六十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。

民法典第一千零三十四条 自然人的个人信息受法律保护。

个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。

第二种方式是概括规定，如“法律另有规定的，依照其规定”，初略统计，民法典中总共27条以这种方式表达。比如一百零四条，一百三十八条，一百八十条等。这种表达方式法理学上称之为开放型/抽象性的引致性规范。

4、关于《解释》第一条第三款的理解 

本条存在以下内在逻辑，法律未进行规定或者不明确的情况下，首先可以利用法律漏洞补充规则进行补充，因为很多法律漏洞填补规则之下的具体规则，如类推适用，目的性扩张/限缩，引入习惯等，这都是补充漏洞的方法，利用上述漏洞补充规则是可以获得具有确定性、妥当性的裁判依据，也因此比遵循基本原则裁判具有优先适用的效力。与遵循民法典基本原则的规定相比，会更加具体、妥当。因此，应当首先采取法律漏洞补充方法，对法律未进行明确规定或规定不明的进行补充，在法律漏洞补充方法不能解决问题时，再遵循基本原则。因此第三款使用了 “可以”一词，是可以遵循民法典关于基本原则的规定，而非“应当”遵循。

对于“遵循”可以理解为，在裁判文书中，最好不要采用“根据”、“依据”+基本原则的方式，作为具体裁判依据，基本原则只能作为文书的论证依据，不宜直接作为判决依据。

参考泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决、泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决。该案中，法院直接依据民法通则第7条公序良俗原则作为裁判依据。

5、延伸

针对同一民事关系，当民法典和其他民事法律都有具体规定时，若具体规定不冲突前提下，可以同时适用。

二、“习惯”作为裁判规则的认定和适用原则

《解释》第二条共有三款规定习惯作为裁判规则时的认定标准、举证责任、适用原则。

第一款：在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。 

第二款：当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。 

第三款：适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

民法典第十条规定： 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

1、“习惯”是民法的渊源。

《解释》第二条与民法典第十条相关联，细化了“习惯”的范围，此处的“习惯”不仅是指交易习惯，也包含其他普遍存在的习惯，范围更宽泛，适用范围更广。

2、明确了举证责任

当事人主张适用，法院才可能适用，法院不得主动适用。但当事人没有能力承担对习惯的举证责任的情况下，法院可以依照职权去调查相关习惯内容、存在的区域行业等。

3、增加了“不得违背社会主义核心价值观”。“不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。”属于适用习惯时的底线原则。

4、习惯与法律原则适用规则

对同一民事关系，若民法典和其他民事法律都没有具体规定的情况下，若存在习惯，习惯与民法典基本原则何者优先适用？

法律原则都是抽象的、概括的、不具体的，一般是表达立法者对于该部法律有统领意义的指导思想、基本理念，这样一来，基本原则就很难作为具体的裁判依据。但习惯却是具体的规范，因此，具体规则应当优先于抽象原则适用，习惯应当优先于民法典基本原则而适用。

三、滥用民事权利的认定及其法律后果

《解释》第三条是对民法典第一百三十二条的细化，共有三款

第一款：对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。 

第二款：行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。

第三款：构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

民法典第一百三十二条规定： 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

权利不得滥用是一项宪法原则。民法典一百三十二条是宪法原则在民法领域的体现。《解释》第三条弥补了民法典一百三十二条的相关具体制度，使得滥用民事权利制度更丰满、更实用。

除了民法典第七编侵权责任外，其余的分编都是从正面去规定、赋予民事权利。也因此民事权利是一整套十分庞杂的体系。

第一款规定了认定滥用民事权利的考量因素。

第二款规定了滥用民事权利的构成条件：

（1）权利滥用者一定是在行使自己的民事权利中，才有可能发生滥用权利的情况；

（2）有主观恶意，以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的，也就是说通常情况下其行为是以合法的外衣出现的，具有权利人行使权利的正当合法的外衣；

（3）造成了损害后果。

第三款滥用民事权利的法律后果，包括滥用行为不发生法律效力，不能产生滥权者预期的或追求的结果；滥权行为既可能给国家、社会或其他造成实际损害，也可能没有损害后果，即使造成了损害，后果也可能各不相同。因此，滥权行为还不能与侵权行为划等号，是否构成侵权并承担侵权责任，还要根据民法典第七编侵权责任编的具体规定来判断。

民事权利是由民法典、民事单行法、其他法律中实质性民事法律规范等构成的庞杂权利体系。虽然本司法解释规定的司法实践中评判滥用民事权利的认定标准、滥用民事权利的构成条件等，但律师应充分认识权利滥用认定的复杂性。如滥用诉讼权利，虚假诉讼。以姓名权是否构成滥用为例，鹰潭市赵C姓名权行政诉讼案、济南历下区法院“北雁云依”姓名权案、陕西户县“王者荣耀”姓名权案等

四、胎儿娩出前的民事权利保护

《解释》第四条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。 

民法典第十六条规定： 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

《解释》第四条是对民法典第十六条的细化规定。

起草背景：

由于民法典各分编在具体制度设计上具有时效性。例如，“赠与”需要双方意思表示一致，赠与合同才能够成立，并且赠与人在财产转移前可以撤销，赠与成立之后办理相关手续，经过公证的赠与或有道德、公益性质的赠与无法撤销。再如遗产分割时应当保留胎儿的份额。如果在胎儿娩出之前没有法定代理人代为行使权利，胎儿的这些权利很可能缺位，或待胎儿出生后再主张时会遇到阻碍，因此，《解释》第四条就是基于上述考虑做出的规定。

五、意定监护协议的任意解除权及其限制

《解释》第十一条共两款，第一款规定：具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。

第二款规定：该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。

民法典第三十三条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

《解释》第十一条是对民法典第三十三条的细化规定，是一条较新的制度安排。民法典第三十三条是在老年人权益保障法确定了老年人意定监护制度的基础上，将主体扩充到了所有成年人。

1、意定监护协议的任意解除权

意定监护协议是具有人身属性的协议，从本条解释第一款前半句的内容看，意定监护协议在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力之前，是可以随时解除的，监护人和被监护人都享有任意解除意定监护的权利。意定监护协议具有委托合同的属性，可以适用民法典合同编第九百三十三条的规定，赋予监护人和被监护人同等的任意解除权，而不在乎解除的理由是否正当。民法典第九百三十三条规定： 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

2、意定监护协议任意解除权的限制

从本条解释第一款后半句的内容看，意定监护协议虽具有委托合同的属性，但不是合同编所讲的纯粹的民商事委托合同，毕竟还具有监护人和被监护人身份关系的内容，因此对意定监护协议的解除是做出了区别对待的。一旦被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力之后，意定监护被选定的监护人的解除权受到限制，解除监护协议应当有正当理由，没有正当理由的不得解除。

此处的“正当理由”具体指的是要符合民法典合同编合同法定解除的条件。

3、意定监护协议生效后，如果监护人违反了法律规定，不履行监护职责，具备了民法典三十六条规定的行为，那么有关个人或者组织可以撤销其监护人资格，重新指定监护人，目的是维护已经丧失或部分丧失行为能力的被监护人的合法权益。

4、在双方当事人可以任意解除意定监护协议时，意定监护协议处于什么状态呢？

在双方当事人可以任意解除意定监护协议时，意定监护协议处于成立但未生效，是典型的附生效条件的协议。因此《解释》第二款的前提条件就是，意定监护协议是已经生效的，是发生法律效力的意定监护协议。

5、《解释》第十一条第一款中关于意定监护协议解除权的限制，是否必须经过司法确认？协商是否可以？

意定监护协议的任意解除权，司法权不予干预；本解释对解除权的限制性规定，是否意味着排除了相关权利人协商解除协议的可能性（此处指意定监护人与丧失或部分丧失民事行为能力的成年人的其他法定监护人），而必须由法院裁判解除呢？本解释并未给出明确答案。此外，意定监护当事人可否主张协议无效或请求撤销该协议，意定监护协议解除后应否依据民法典第九百三十三条的规定承担赔偿责任，本条解释也未涉及。这些问题，都需要司法实践予以回应，需要最高院关注。

六、重大误解的认定因素

《解释》十九条对重大误解的概念进行了细化规定，第二十条对传达/转达错误作出补充规定，并适用第十九条关于重大误解的规定，属于可撤销的民事法律行为的范畴。

解释第二十条是参考域外通行规则，将传达错误纳入重大误解的适用范围，是对民法典第一百四十七条的有益补充。

最高院1988年《民通意见》第七十七规定：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。该规定旨在解决相对人因转达错误所生损害赔偿责任的承担问题，并未直接触及法律行为的效力。《解释》第二十条规定传达错误也构成法律行为可撤销事由，适用《解释》第十九条确立的认定标准，属于民法典第一百四十七条规定的重大误解。

《解释》第二十条背后的法理在于：传达人是表意人的喉舌，表意人的误解在于相信传达人可以将其意思表示准确、完整地传达给相对人，但传达人却错误传达（含未传达）。

七、民事法律行为不成立的法律后果

民法典第一百五十七条规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力这三种情形的法理后果。对于民事法律行为不成立及其同样可能涉及财产返还、折价补偿、损害赔偿等，能否适用民法典第一百五十七条调整，本条解释在参考《九民会议纪要》第三十二条的基础上规定民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。因为法律行为不成立的情形不属于民法典第一百五十七条规定的三种情形，故此处用“参照”，而未使用“依据”。

八、民事法律行为附不可能条件的法律后果

民事法律行为附条件，一般指的是所附条件应当是有可能成就的，但当事人也可能把完全不可能发生的事实，约定为条件。《解释》第二十四条就是解决类似问题。

《解释》第二十四条规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。

最高院1988年《民通意见》第七十五条曾对民事法律行为附不可能条件的法律后果做过规定：附不可能条件的民事法律行为一概无效。规定附不可能条件的民事行为一律无效并不完全符合当事人的真实意思表示。在将不可能发生的事实约定为解除条件时，当事人的意思恰恰是不希望法律行为之效力受该事实影响。故《解释》第二十四条区分了生效条件与解除条件两种情形，前半句规定，所附条件不可能发生且为生效条件的，该民事法律行为不发生效力；所附条件不可能发生且为解除条件的，认定为没有附条件，至于整个民事法律行为的效力如何，是否失效，要依据民法典和相关法律行政法规予以认定。

九、代理权的行使规则

1、共同代理规则

最高院1988年《民通意见》第七十九条对共同代理权做出过规定，但不是很具体，而且是从责任承担角度出发，并没有对行为效力进行具体的规定。

《解释》第二十五条是在《民通意见》第七十九条基础上，对共同代理中代理权的行使做出了具体规定。在数个委托代理人共同行使代理权的场合，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商擅自行使代理权，应认定为无权代理，适用民法典第一百七十一条，一百七十二条的规定处理，即根据被代理人是否追认、相对人是否构成善意取得来确定行为的效力及其后果。

因诉讼、仲裁行为的相对人是司法机关或者仲裁机构，代理行为是说服行为，并不是和法院、检察院、仲裁机构设立、变更、终止民事权利义务关系，因此律师共同代理权不适用《解释》第二十五条。在非诉领域，专项法律服务领域，《解释》第二十五条是适用的余地，律师们应予关注。

2、表见代理的认定标准与举证责任

民法典第一百七十二条没有对“相对人有理由相信行为人有代理权”的构成要件进行详细规定，《解释》第二十八条对此进行了细化规定。认定“相对人有理由相信行为人有代理权”有两个条件：一是存在代理权的外观（相对人对此承担举证责任）；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失（被代理人对相对人不符合该条件承担举证责任）。

十、特殊诉讼时效的起算规则

民法典第一百九十条对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权利受到损害时的诉讼时效起算点的规定不够周严，《解释》第三十六条、第三十七条弥补了缺陷。《解释》第三十六条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。这样就将无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权利受到损害（无论受到何人侵害）时的诉讼时效起算问题作为一般性规则予以规定，最大限度地保护该弱势群体的合法权益。

《解释》第三十七条补充了民法典第一百九十条关于对法定代理人的请求权的诉讼时效期间的起算规则。实践中可能存在一种情况，即法定代理终止时，遭受侵害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人及其新的法定代理人均不知道损害事实和义务人。《解释》第三十七条规定，即使原法定代理已经终止，诉讼时效期间也不当然自此起算，而是按民法典第一百八十八条第二款规定，自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。这样规定有利于对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权益的保护。